Im vorliegenden Fall traf sich ein Fahrer mit Freunden, um gemeinsam zu trinken. In der Nähe hatte er sein Auto unversperrt und mit offenen Fenstern abgestellt. Es wurde etwas lauter, weshalb aufgrund einer Beschwerde wegen Lärmerregung zwei Polizisten kamen. Die Polizisten wurden auf das unversperrte Auto mit den offenen Fenstern aufmerksam und wollten wissen, wem das Auto gehöre. Die Polizisten trugen dem Fahrer auf, dafür Sorge zu tragen, dass die Fenster des Autos geschlossen würden und das Fahrzeug versperrt sei. Der Fahrer stieg daraufhin in den Wagen, ließ die Zündung an, ohne dabei jedoch den Motor zu starten (er hatte dies auch nicht vor) und schloss die Fenster. Im Anschluss verlangten die Polizisten vom Fahrer die Ablegung eines Alkotests. Der Fahrer verweigerte jedoch den Test und ergriff die Flucht.

In weiterer Folge bestrafte die Landespolizeidirektion Wien den Fahrer wegen der Weigerung, einen Alkotest abzulegen. Das Verwaltungsgericht Wien bestätigte die Strafe, weil es dabei davon ausging, dass der Fahrer das Auto in Betrieb genommen habe und mit der Weigerung, eine Alkotest abzulegen, gegen § 5 Abs. 2 StVO verstoßen habe.

Der Fahrer erhob gegen die Entscheidung des Verwaltungsgericht Wien Revision.

Nach § 5 Abs. 1 StVO darf jemand, der sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Der VwGH verwies dazu auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach unter „Inbetriebnehmen“ eine Tätigkeit zu verstehen ist, die der Lenkung vorausgeht. Demnach zählt das Starten des Motors als vollendete Inbetriebnahme.

Nach § 5 Abs. 2 StVO ist die Polizei berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie ist außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist eine Person bereits dann „verdächtig“, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, wenn sie am Lenkersitz angetroffen wird. Es kommt nach dieser Rechtsprechung nicht mehr darauf an, ob der Zündschlüssel eingesteckt oder die Zündung eingeschalten wurde.

Das Betätigen der Zündung kann daher eine Tätigkeit sein, die (notwendigerweise) der Lenkung des Fahrzeuges vorausgeht. Es kommt dabei jedoch auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an.

Im vorliegenden Fall hat der Fahrer die Zündung nämlich nicht betätigt, um das Auto in weiterer Folge zu lenken, sondern bloß, um die Fenster mit Hilfe des elektronischen Fensterhebers zu schließen. Er beabsichtigte nicht, den Motor zu starten. Das Verwaltungsgericht ging daher zu Unrecht davon aus, dass der Fahrer das Fahrzeug in Betrieb genommen hatte.

Der VwGH hob die angefochtene Entscheidung daher auf.

Quelle: www.vwgh.gv.at Ro 2022/02/0009